M&Aの成否を握るのは、最終的な妥結条件であり、それを具現化するDA（最終契約書）です。
M&AではLOI（基本合意書）が作成されることもありますが、2つの違いを曖昧なままにしていることも見受けられます。
この記事では、M&AのDA（最終契約書）の概要について、基本合意書との違いや目的、項目を解説します。
DA（Definitive Agreement＝最終契約書）という契約書はありません。こういうと不思議に思われるかも知れませんが、これは特定の契約書を指す言葉ではなく、M&Aにおける最終的な、かつ正式な契約書を指す広義な名称なのです。
DAは、M&Aの各プロセスにおいてそのつど協議決定された内容を総合的に見直し、最終的に確定させる意味を持ちます。LOI（基本合意書）はM&Aのプロセスを確認し、中間段階での合意事項を確認するもので、独占交渉権や秘密保持に関するものなどを除けば、法的な拘束力を持ちません。しかし、DAは当事者間でのM&Aに関する一切の合意に法的根拠をもたせる目的で作成されます。したがって、DA締結後に記載内容に反する行為があれば損害賠償請求が可能になります。
DAはM&Aの最終段階で締結されるものです。ではM&A自体はどのように進んでいくのでしょうか？以下に大まかな流れを紹介します。
1.売り手、買い手の選択（売り手は売却の条件、買い手は買収の戦略を検討します）
2.会社概要（ノンネームシート）をもとにした検討（売り手側の匿名の経営概要をもとに、買い手側がM&Aの可否を決定します）
3.秘密保持契約の締結（売り手企業がM&A対象となると判断、売買双方の社名等を公開し交渉を始めます）
4.基本合意（買い手の意思を売り手が確認し、独占交渉権や買収にかかわる調査の権限を与えます）
5.デューデリジェンス（買い手またはその代理人が、売り手企業の多面的な適宜性を調査します）
6.最終契約（最終的なM&Aの条件を確認しあい、その実施を決定します）
7.契約の実行（株式の譲渡や買収対価の支払いなど、最終契約に沿って履行します）
DAはこのプロセスのうち、5.のデューデリジェンスに基づいた最終的な条件交渉を経て、6.の段階で取り交わされます。
DAとLOIは、その締結タイミング、記載内容、法的拘束力の有無において違いがあります。このうちLOIには基本的に法的拘束力がなく、DAにはそれがあることはすでに述べたとおりです。
書面を取り交わすタイミングは、LOIはデューデリジェンスの前ですが、DAはすべての交渉を終えた後になります。このタイミングの違いは記載される内容にも関わってきます。LOIでは交渉にかかわる基本事項のみが記載され、買収条件等については触れられません。これはLOIがM&Aの交渉を進めるための内容にとどまることを意味します。DAでは買収交渉において妥結し、具体的な買収価額等の詳細な条件に至るすべてが記載されます。DAは、M&Aを実施するための具体的な取引内容を明らかにするものだからです。
SPA（Stock Purchase Agreement＝最終株式譲渡契約書）は、特に株式譲渡によるM&Aを行う際に交わされるDAです。DAは特定の契約書を指すものではないことは先に述べたとおりで、SPAはDAの一つといえます。事業譲渡によるM&Aなら事業譲渡契約書がDAです。吸収合併の場合は、会社法に定められた法定記載事項を含めて締結される合併契約書がDAとなります。M&AのスキームによってDAとなる契約書の名称はさまざまなのです。
DAは法的な拘束力を持つ契約書ですから、その内容には当然具備すべき項目が網羅されている必要があります。ここではそうした記載内容についてくわしく見ていきます。
契約書の冒頭には、この契約書で用いられる用語等に誤解が生じないように定義を明示します。一般的に「関連する法令、許認可等」「クロージング、その日程、場所」「公租公課」「倒産手続き」「判決等」「本株式、本株式譲渡及び価格」「本計算書類等」などの用語を定義します。
M&Aの対象となる株式や事業、取引の価格やその調整方法、対価の支払時期、方法などを明らかにします。このうち、価格の調整方法については、契約締結からクロージングまでの間の著しい価格の変動を調整するもので、以下の4通りがあります。
| アーンアウト条項 | クロージング後の一定期間におけるKPI（重要業績評価指標）などの目標を設け、その達成度で買収価額を変動させる取り決めです。M&A当事者間で買収価額の合意が得られにくいときに有効な調整方法です |
| 正味運転資本の増減 | 売上債権と棚卸資産の和から仕入債務を減じた正味運転資本の増減を買収価額に反映させます |
| 純資産の増減 | 有価証券など価格変動の大きい資産がある場合に設定します。増減の正確な把握が難しく時間を要する場合があります |
| 純有利子負債の増減 | 有利子負債から現預金残高を減じて求められます |
クロージングに至るまでの期間、当事者が契約に沿った行動をしていない場合にクロージングしないことができる条件を設定します。一般に表明保証の内容が正しいことと、譲渡までの義務が履行されていることが条件となります。そのほか、次の2点がよく取り上げられます。
| MAC（Material Adverse Change）条項 | 売り手企業の財政等において重大な悪影響を与え得る事項がないことを条件とする取り決めです |
| キーマン条項 | M&A後の経営において重要な役割を果たす特定の役職員等が勤務を継続することを条件とする取り決めです |
M&Aの対象となる企業が、財務や法務、事業についての提供情報やその事実について、虚偽なく正確であることを表明し、その内容を保証することを表明保証といいます。例として、売り手が簿外債務や偶発的な債務の不存在を保証することなどが挙げられます。欧米の法概念として定着したもので、日本の法律にはこの規定がありません。
定められた事項を実施する、または実施しないことを誓約する内容で、クロージング日の前後に分けて設定されます。
クロージング前までは、資産の処分や増資、組織再編や投資行動などの実施には買い手の同意を得ることなどが定められます。また取引先との取引継続の同意を得ること、会計処理方法の是正などが課せられる場合もあります。
クロージング後は、PMI（経営統合）の観点などから、売り手による従業員の引き抜き防止や買い手による従業員の雇用維持などが設定されることがよく見られます。
契約当事者による義務違反や表明保証の相違などがあった場合に、その損害を補償したり、M&Aの契約解除をしたりすることを定めておきます。補償にあたっては、過大、過小な補償とならないよう、賠償の上限、または下限を設定することが多く行われます。中小企業の案件では契約解除はクロージング前とすることが多く、契約締結と同時に譲渡が行われる場合、解除に関する定めは設けないことが一般的です。
契約書に記載する一般的な条項を定めます。「秘密保持」「公表」「準拠法、裁判管轄」「誠実協議」などの条項が挙げられますが、「完全合意条項」は特に重要です。これは「交渉過程のいかなる合意も、このDAに記載されていないものはすべて失効する」という取り決めで、この条項があることでDAの記載内容が契約条件のすべてとなることを裏付けるものです。
M&AにおけるDAには大きく2種類があります。それぞれについてくわしく見ていくとともに、その他のDAの例も紹介します。
M&Aスキームとして株式譲渡を選んだ場合のDAです。基本的な条件には取得株数、その株価、対価が記載されます。100％取得でない場合、売り手が買収後も経営に参加する事例もあり、株主譲渡契約書と合わせて株主間契約を結ぶことがあります。株式譲渡に際しては、中小企業の多くは株式譲渡に株主総会での承認手続きを要する場合が多く見られます。そのため、誓約事項やクロージングの前提条件に株式譲渡の承認の確実な履行や株主名簿の書き換えなどが盛り込まれることが一般的です。
M&Aを事業譲渡のスキームで実施する場合のDAは事業譲渡契約書となります。譲渡対象が事業にかかわる資産となりますので、その内容を明示しなければなりません。資産が非常に多岐にわたる場合は、譲渡対象資産の一覧を付帯するケースがよく見られます。不動産や施設など有形の資産に限らず、従業員や契約関係、技術などの無形資産も譲渡対象となります。
上記のほか、M&Aのスキームによっては「吸収合併契約書」「会社分割契約書」「株式交換契約書」「株式交付契約書」などがDAとなります。これらのスキームは会社法に規定された法的な行為です。したがって契約書には「法的記載事項」と「任意記載事項」の2種類が記載されます。「法的記載事項」が欠けている場合、契約書は無効となり、株主などからの訴追を受ける恐れもありますから慎重を期す必要があります。
DA作成はM&Aの最終段階で行われます。しかし、そこに至るまでのプロセスすべてを踏まえての作成となる以上、周到な準備をしてその段階を迎える必要があります。
LOIは、M&Aの交渉を進めるための基本的な合意内容をもとに作成します。DAはこの内容のうち守秘義務や独占交渉権などを継承しつつ、具体的な取引条件や表明保証など、必要な内容を追加する形で協議、作成していきます。LOIは必ず作成されるものではありませんが、DAに至る経緯を明確にし、スムーズな交渉を進める意味でも作成しておくことが望ましいです。
売り手企業の経営状態や法務上のリスクなどを調査するデューデリジェンスは、DA作成においても重要なプロセスです。売り手企業側の提示する資料だけでは見えてこない、さまざまな問題点を洗い出すことが重要です。その結果によってはM&A自体を断念する場合もありますし、そこまで至らなくても必要に応じてクロージングの前提条件や誓約事項などに反映されることになります。
デューデリジェンスの結果から、売り手企業に新たに見えてきた経営課題や問題点、リスクなどを避けるために、契約内容の見直しを行います。特に表明保証にかかわる内容はつぶさに吟味し、この段階で十分な安全性を担保できるようにする必要があります。
デューデリジェンスを受けた最終的な条件交渉を詰める中で、DAをまとめていくことになります。DAによってM&Aの取引内容は完成するわけですから、交渉の経緯を十分に踏まえて慎重の上にも慎重を期して内容を精査します。DAの不備はそのままM&Aのトラブルにつながりますから、専門家に相談、助言を受けながら進めることが肝要です。
DAを作成する、ということはM&Aのすべての過程を形にすることです。目前のDAをまとめることにばかり気を取られると、大事なことを見落とすかもしれません。ここではDA作成にあたって注意することを挙げていきます。
売り手、買い手双方の主張がぶつかればDAをまとめきれず、せっかく重ねた交渉が水の泡になりかねません。DAで妥結を目指すには、譲れるところは譲らざるを得ないものです。その際に「これだけは譲れない」という事項と「これは妥協の余地がある」という事項を明確にし、プライオリティをつけておくことで、大事なポイントを守りきることが可能です。
デューデリジェンスによって売り手企業の問題点を洗い出すことは、DA作成では欠かすことができません。把握した問題点のリスクを避けるため、対価の変更やクロージングの前提条件や表明保証にかかわる事項の追加、万一の際の補償金額の引き上げなど、DAに盛り込むべき内容を吟味する必要があります。デューデリジェンスの結果をそのまま売り手に開示することは通常ありませんので、こうしたDAの修正を、論理的に説得していかなければM&A自体の断念があり得ることも踏まえておかなければなりません。
DAは買い手側からドラフトが提示され、売り手がレビューする形で進めることが多くあります。ドラフト作成においても、レビューにおいても、最重要な契約内容であり、専門性を持って遺漏なく進めなければなりません。そのためには、M&A仲介会社などの専門家の目を通し、助言を得ることが非常に効果的です。とはいっても専門家に頼んだからそれで安心ということではなく、あくまでも当事者として自身の判断を明確にすることも欠かしてはなりません。
DA作成にあたっては、Web上などにある雛形（テンプレート）を利用するのがおすすめです。しかし、そのまま使えることはまれです。たとえば株式譲渡の場合に親族間での無償取引であれば株式譲渡の条文内で対価を求めないことを明記するなど、必要に応じた内容に変更します。ここでは株式譲渡契約書と事業譲渡契約書の例を示しておきます。
株式会社〇〇〇〇（以下「甲」という）と株式会社△△△△（以下「乙」という）とは、甲が所有する株式の譲渡について以下のとおり契約する。
第1条（譲渡合意）
本日、甲は乙に対し、甲の所有する下記の株式（以下「本件株式」という。）を譲渡し、乙はこれを譲り受ける。
記
発行会社 株式会社〇〇〇〇
株式の種類 普通株式
株式の数 △△株
譲渡価格 合計□□□円
第2条（譲渡価格の支払等）
1.本日、乙は甲に対し前条記載の譲渡価格全額を支払い、甲はこれを受領した。
2.甲は令和××年××月××日までに、本件株式の譲渡につき発行会社の承認を得るものとする。
3.甲および乙は、前項の発行会社の承認後直ちに、発行会社に対し甲から乙へ株主名簿の書換えを行うよう共同して請求する。
第3条（保証）
甲は乙に対し、以下の点を保証する。
（1）発行会社の発行済株式総数が〇〇株であること
（2）本件株式に質権の設定等、株主権の完全な行使を妨げる瑕疵が存在しないこと
（3）発行会社の財務内容は直近会計年度末の決算書類および令和××年××月××日現在の試算表のとおりであること。
（4）発行会社に簿外負債がないこと。
（5）発行会社の主要な資産は別紙資産目録のとおりであること。
第4条（解除）
1.甲または乙が本契約に違反した場合、相手方は相当期間を定めて催告の上本契約を解除し、違反者に対し、その蒙った損害の賠償を請求することができる。
2.前条の保証に相違する事実が判明した場合、乙は直ちに本契約を解除し、甲に対しその蒙った損害の賠償を請求することができる。
第5条（専属的合意管轄裁判所）
本契約に関する紛争については、〇〇〇地方裁判所を第一審の専属的合意管轄裁判所とする。
本契約の成立を証するため本契約書を2通作成し、甲乙各記名押印の上、各1通を保有する。
令和××年××月××日
甲：住所 乙：住所
氏名 印 氏名 印
株式会社〇〇〇〇（以下「甲」という）と株式会社△△△△（以下「乙」という）は、次のとおり事業譲渡契約（以下「本契約」という）を締結する。
第1条（事業譲渡）
甲は令和××年××月××日（以下「譲渡日」という）をもって、甲の□□□□に関する事業（以下「本件事業」という）を乙に譲渡し、乙はこれを譲り受ける（以下「本件事業譲渡」という）。
ただし、譲渡日については必要があると認める場合、甲乙協議の上で変更することができる。
第2条（譲渡対象）
本件事業譲渡の対象となる財産（以下「譲渡財産」という）の範囲は、本契約書に添付された別紙目録記載のとおりとする。
第3条（移転時期、手続）
1.譲渡財産の引渡時期は譲渡日とする。
2.甲は、譲渡日までに登記、登録、通知、承諾その他譲渡財産の承継に関して必要となる一切の手続を行う。
第4条（従業員の取扱い）
本件事業に従事する甲の従業員の取扱いについては，甲乙協議の上これを決定する。
第5条（対価およびその支払方法）
1.本件事業譲渡の対価は、金×××万円とする。
2.乙は、譲渡日限りで前項の対価を甲の指定する口座に振り込んで支払う。振込費用は乙の負担とする。
第6条（譲渡承認等）
令和××年××月××日までに、甲は取締役会および株主総会の決議、乙は取締役会の決議を実施しなければならない。
第7条（秘密保持義務）
甲および乙は、相互に、本契約に基づいて知りえた相手方の技術上または営業上の秘密情報を、書面による事前承諾なく第三者に漏えいしてはならない。
第8条（善管注意義務）
甲は本契約以降、譲渡日までの間、善良な管理者の注意義務をもって譲渡財産の管理を行い、これに重大な影響を及ぼす行為をする場合、あらかじめ乙と協議する。
第9条（競業避止義務）
甲は、譲渡日以降30年間、本件事業と同一の事業を行わないものとする。
第10条（費用の負担）
譲渡財産に課せられる公租公課その他費用の負担は、譲渡日の前日以前に生じた分については甲が、譲渡日以降に生じた分については乙が負担する。
第11条（解除）
甲および乙は、相手方につき次の各号のいずれかに該当する事由が生じたときは、催告を要することなく本契約を解除することができる。
（1）本契約に基づく義務の履行を怠ったとき
（2）破産手続、民事再生手続、または会社更生手続の申立てを受け、若しくは自ら申立てたとき
（3）差押え、仮差押え、仮処分若しくは競売の申立てがあったときまたは滞納処分を受けたとき
（4）役員、従業員または本件事業にかかる取引先が暴力団その他の反社会的勢力に属していることが判明したとき
第12条（専属的合意管轄裁判所）
本契約に関する紛争については、〇〇〇地方裁判所を第一審の専属的合意管轄裁判所とする。
第12条（協議条項）
甲および乙は，本契約に定めのない事項または本契約の解釈に疑義が生じたときは，誠意をもって協議し円満な解決に努める。
本契約の成立を証するため本契約書を2通作成し、甲乙各記名押印の上、各1通を保有する。
令和××年××月××日
甲：住所 乙：住所
会社名 会社名
代表取締役 印 代表取締役 印
DAの作成はM&Aの最終段階で、そこに至るまでの交渉からうまく進めていかなければたどり着けません。M&Aの進捗をうまくコントロールし、DAに確実につなげるには経験豊かな専門家のサポートが重要です。その点において、25件以上のM&A成約経験を持つウィルゲートM&Aは格好のビジネスパートナーとなります。実務面でのノウハウも豊富ですので、利益の最大化を図るM&Aを確実に支援します。
DAの作成には、高度に専門的な知識と綿密な交渉が必要であることがわかりました。その作成いかんによっては、せっかくの努力が水泡に帰し、大きな禍根を残すことにもなりかねないのです。そうしたリスクを回避するためにも、まずはウィルゲートM&Aの無料相談をご検討ください。
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